jueves, 20 de mayo de 2021

Derecho Familiar. El impacto que tiene la Familia dentro de la Sociedad.

 Autora:  Abogada Rosa González. Mayo, 2021. Paraguay

Derecho Familiar  

¿Qué es la Familia dentro del Derecho? 

    En el Derecho, la Familia es una Institución. En palabras mas técnicas, la Familia es un grupo elemental de personas unidas por vínculos naturales y jurídicos. Dicho vinculo busca el bienestar común, dentro de un clima de respeto y solidaridad, el grupo busca la realización completa de cada uno de los miembros y del grupo como tal.
    Por distintas circunstancias, la importancia de la familia comprometida y, por tanto, estable resulta cada vez más evidente en el contexto global, como remedio al envejecimiento de la población y sus consecuencias.

   
    El informe «La familia sostenible», que resume 115 estudios diferentes, señala que:

    Quienes dan origen a una familia estable tienen mayor esperanza de vida y menores índices de enfermedades mentales, alcoholismo y violencia doméstica. Respecto a los hijos de familias estables, esos estudios muestran menores índices de mortalidad infantil, menores índices de alcoholismo y drogadicción, menores índices de delincuencia a partir de la pubertad, mejores resultados académicos, menor incidencia de enfermedades mentales y menos embarazos no deseados. Varios de esos estudios muestran que, incluso desde un punto de vista económico, la familia estable es la opción que menor costo supone, tanto para sus miembros como para el Estado.

    Otros cifran el costo de las rupturas familiares para el Estado en varios miles de millones de euros, teniendo en cuenta la carga que supone sus consecuencias en prestaciones sociales, seguridad social, acogida de menores, etcétera. Además, concluyen que los miembros de familias estables son más disciplinados en el cumplimiento de las normas legales y sociales, y son los que luego mejor contribuyen a la financiación de la seguridad social.

La importancia de la familia dentro del Derecho y dentro de la Sociedad misma es incomparable e irremplazable, de la Familia depende el rumbo que tome una sociedad, pues del centro familiar es que salen personas de bien o personas destructivas. Por ello, es muy importante que el Gobierno le de la importancia debida a la familia, le de la protección y regulación que necesite. Y nuestra experiencia demuestra que la solución no es reemplazar a las familias, sino tratar de ayudarlas y empoderarlas siempre que sea posible. Los gobiernos no podrían reemplazar completamente las funciones que las familias cumplen para beneficio de sus miembros y provecho de toda la sociedad. 

    Como ha señalado acertadamente Bronferbrenner en su testimonio ante el Congreso de los EUA, ‘la familia es el sistema más potente, más humano y más barato con diferencia que se conoce para transmitir competencia y carácter’. Pero las familias siempre llegan más lejos en un entorno político favorable, en el que, por ejemplo, los centros educativos favorezcan la participación de los padres, las empresas reconozcan las obligaciones familiares de sus trabajadores, las organizaciones tengan a la familia como el centro de su ideario y su práctica, y las leyes secunden el papel de los miembros de la familia como cuidadores, padres, cónyuges y trabajadores. Un cometido esencial de los gobiernos consiste en complementar y apoyar las inversiones privadas que hacen las familias. Las políticas y los programas, las instituciones sociales y las normas y valores de la comunidad establecen el marco en el que las familias pueden cumplir sus funciones y adaptarse a las nuevas circunstancias cuando la situación lo exige.

    La Familia es la base de una sociedad, por ello debe de ser celosamente protegido en todos los ámbitos de la sociedad. De la Familia depende que en la sociedad haya personas de bien y útiles a su comunidad. Por ello se han creado leyes que protegen a la familia de circunstancias determinadas, que sancionan todo acto que atente contra la seguridad de ella, dichas leyes están reguladas en el Derecho Familiar, esta rama del derecho protege específicamente a la familia, ya sea para prever o evitar dichas circunstancias dañinas que atenten contra esta base que tiene la sociedad.

¿Qué es el Derecho de Familia?

    El Derecho de Familia está encuadrado dentro del derecho privado, ya que regula aspectos tan importantes como son el matrimonio, tutela y filiación. Todas las normas, leyes,  regulaciones y procedimientos judiciales encuentran amparo legal en el Código Civil, complementado por una serie de leyes adicionales que han sido aprobadas para poder adaptar con total garantía la regulación de esta importante institución a la realidad social vigente. 

¿Qué regula el Derecho de Familia?

Dentro del Derecho de Familia se encuadran alguna de las siguientes materias:


Matrimonio. La ley aplicable al Matrimonio, establece aquellas formas válidas para poder celebrar el matrimonio conforme a derecho, los efectos personales y económicos así como posibles situaciones de crisis de esta institución (separación, divorcio y nulidad matrimonial).
Filiación. Es el vínculo que se crea entre padres e hijos, el conjunto de bienes matrimoniales y extramatrimoniales, incluyendo también todo lo concerniente a la patria potestad.
Tutela y Curatela. Aquí se regulan todo el conjunto de normas relativas a la guarda y la protección de personas menores de edad y de aquellas personas que se encuentren incapacitadas que no estén sujetas a patria potestad.
Patrimonio familiar. Hace referencia al conjunto de bienes, obligaciones y derechos que deben ser gestionados en aquellos casos en los que el vínculo matrimonial se extingue, bien por la propia decisión de ambos cónyuges, o cuando uno de estos fallece.

¿Cuál es la situación actual en Derecho de familia?

    La realidad actual en la que nos encontramos, difícil para todos, está teniendo consecuencias en todos los ámbitos profesionales, y con especial incidencia en aquellos que afectan a las personas y la sociedad. Hoy en día sostener una familia y mantenerlo estable es muy difícil, hay muchos factores que interrumpen y rompen la estabilidad familiar, mas aun con la realidad de hoy día en todo el mundo, Covid 19, que ha llevado a todos a un confinamiento sufrido, y las actuales medidas de restricción siguen teniendo un fuerte impacto, y en especial en las situaciones que afectan al núcleo familiar, con un sentimiento generalizado de incertidumbre.


    Las consultas legales sobre separación y divorcio han aumentado, al igual que las consultas sobre otros aspectos de Derecho de familia, como los regímenes de visitas, pensiones de alimentos, modificaciones de medidas, y en general aspectos relacionados con el Derecho de familia, teniendo en cuenta la especial trascendencia que la situación que estamos viviendo afecta a las mismas. Así, se ha producido también un incremento de aquellas personas que antes del confinamiento acudieron a una consulta legal, pero sin haber adoptado la decisión de divorcio, pero que tras el confinamiento, esa decisión ya no puede esperar y se materializa en un proceso de familia.

   En todo caso, la actual situación económica y de incertidumbre, está provocando también una necesidad que esa decisión de separación tenga que ser en algunos casos prorrogada, por la propia economía, por cuanto un divorcio conlleva un empeoramiento económico en la familia -un familia que se sostiene con dos fuentes de ingresos para abonar los gastos de la vivienda, comida, etc., se convierte en dos unidades familiares que deben sostenerse con una sola fuente de ingresos-.

    En la actualidad los procesos de familia siguen siendo celebrados de forma presencial con el fin de garantizar fundamentalmente el interés superior del menor, sin perjuicio que algunos procesos de familia, sí se están celebrando de forma telemática, si bien, son puntuales y en cuestiones como discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, vistas sobre ejecuciones, etc.

    La problemática actual existente en los juzgados y, en concreto, en Derecho de familia, no viene derivada de la pandemia, sino en la falta de especialización de los juzgados y jueces en Derecho de familia, dado que las resoluciones judiciales dictadas son muy diferentes dependiendo si el enjuiciamiento lo ha realizado un juzgado o juez especializado en Derecho de familia o lo ha realizado un juzgado mixto. Lo segundo implica la necesidad de acudir al tribunal superior para que un magistrado especializado en familia pueda conocer, valorar y aplicar la jurisprudencia actual existente. 

    La necesidad de especialización en Derecho de familia sigue siendo ignorada por el legislador, quien además viene a empeorar la situación, siendo un ejemplo la medida contenida en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, por el cual equipara los equipos psicosociales de los procesos de familia, a la labor que realizan los médicos forenses, admitiendo ahora que puedan ser realizados únicamente con documental, lo que traducido al proceso de familia, es vaciar y dejar sin contenido la labor de los equipos psicosociales.

    En todo caso, la situación de pandemia ha puesto de relieve una necesidad real, que no puede seguir siendo ignorada por el legislador, el Derecho de familia tiene una especial trascendencia en la sociedad, y afecta no solo al núcleo especial de la persona, sino al interés superior de los menores, y por tanto la necesaria especialización debe ser abordada sin mas dilación, siendo en la actualidad  uno de los pocos países que no cuentan con juzgados especializados en familia, salvo en los grandes núcleos de población, lo que además implica una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva por el trato desigual que se produce si se acude a un juzgado especializado de aquel que no lo es, y que corresponderá según el lugar donde se resida.

Descubrir a la familia que de verdad funciona

    En resumen, no se trata de imponer un perfil determinado de familia, ni menos aún de volver atrás, sino de descubrir la familia que de verdad «funciona», que aporta más felicidad a la pareja, mejor educación a los hijos y más bienestar a la sociedad. Aunque todas las estructuras familiares y sociales sean respetables, no todas aportan los mismos beneficios.

    Y no se trata sólo de una teoría. Entre otros ejemplos, la «Declaración de la sociedad civil» que hemos promovido con ocasión del XX Aniversario del Año Internacional de la Familia, a la que me he referido antes, ha tenido un éxito sin precedentes, puesto que se han sumado varios cientos de organizaciones nacionales e internacionales, así como medio millar de legisladores, académicos y representantes de la sociedad civil de 83 países. Su contenido quizá no satisfaga plenamente a todos y cada uno de los firmantes, pero desde luego supone un avance muy considerable respecto al consenso que se ha logrado en la sociedad civil hasta la fecha.

    En conclusión, me gustaría repetir que la familia no es sólo la principal unidad básica de la sociedad sino también el principal agente de desarrollo sostenible, social, económico y cultural, y que esto resulta evidente para la inmensa mayoría de las organizaciones políticas, la sociedad civil, la academia y el sector privado.

    Como ha señalado la nota oficial, de preparación del último «Día Internacional de las Familias en Naciones Unidas», «las familias estables son el fundamento de las sociedades fuertes: cuando se rompen, los costos son elevados, las sociedades sufren y los gobiernos tienden a invadir su papel.
»Aunque no se ha alcanzado un consenso formal sobre su definición, lo que puede ser un obstáculo para un diseño y puesta en práctica efectivos de políticas familiares, existe un reconocimiento universal sobre la importancia de la familia, que permite centrarse en sus funciones y en la evaluación del impacto de esas políticas desde el punto de vista de la familia».

Bibliografía

“SISTEMA DE SANCIONES EN EL PROCESO PENAL ADOLESCENTE DEL PARAGUAY”

 Autora: Mirian Paola Alvarez Palacios.-


INTRODUCCIÓN

Los estudiosos del derecho conocen que, dentro del sistema penal, ante la comprobación de la autoría de un hecho punible, comprobación de la responsabilidad penal de una persona y sin la existencia de causas justificantes conlleva la aplicación de consecuencias negativas para el sujeto, en una suerte de protección tanto para la víctima como para la sociedad, pero además implica una prevención especial positiva con miras a la readaptación o regularización del infractor.

Dichas consecuencias revisten la denominación de “sanciones”.  El Derecho Penal prevé un sistema para las mismas, cuya finalidad radica en la readaptación del autor y la protección de la sociedad. 

De la misma manera el Derecho Penal Adolescente prevé un “Sistema de Sanciones”, con ciertas características especiales por estar dirigidas a un sujeto vulnerable, en desarrollo, en proceso de formación y en camino a la edificación de su personalidad.

La excepcionalidad, flexibilidad, temporalidad, proporcionalidad y racionalidad invisten la especialidad del sistema de sanciones en el proceso penal adolescente, que además, debe celosamente respetar los principios de inocencia, de intervención mínima y demás garantías procesales que conlleva todo proceso penal.

El material propuesto trata de hacer una sinopsis del “Sistema de sanciones y medidas” del proceso penal adolescente en el Paraguay, habida cuenta la amplia gama de medidas previstas, que traen como pilar esencial la finalidad pedagógica de su aplicación.

Personalmente se ha optado por este tema, dada su poca concurrencia en el área académica, y en tanto, que, a pesar del transcurso de años en la vigencia del Código de la Niñez y Adolescencia en el Paraguay, persiste aun mucha confusión o hasta desconocimiento sobre esta diferenciación en cuanto a la finalidad perseguida.

Es importante también señalar el escaso material bibliográfico específico sobre el tema, por sobre todo de autores nacionales, atendiendo a que el procedimiento penal establecido para el adolescente infractor y en consecuencia el sistema de sanciones se prevé en el Libro V del Código de la Niñez y Adolescencia, siempre en concordancia con el Código Procesal Penal, el Código Penal y los Tratados Internacionales en materia.

Con base en lo expuesto, es que ha nacido el interés por el tema, con la finalidad de establecer un miramiento hacia las previsiones especiales del área, dentro de la legislación nacional y de los instrumentos internacionales que erigen los principios de estos sujetos caracterizados por su vulnerabilidad, que constituyen los adolescente 

1- Sistema De Sanciones En El Proceso Penal Adolescente

 Así como la doctrina de la protección integral constituye un cambio de paradigma, en el campo del Derecho Penal se erige como nuevo paradigma la prevención especial positiva como substancialfinalidad de la sanción impuesta a los adolescentes. Es decir, esta debe estar orientada a la resocialización del menor infractor, a través de su educación. De hecho, desde el punto de vista criminológico, la educación es uno de los factores más importantes de la reinserción social. (González Valdéz, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2020, pág. 231). El joven o adolescente está sujeto a una regulación especial en todos los ámbitos de su desarrollo, sea este social, psíquico o jurídico. En cuanto al Derecho Penal Juvenil oAdolescente, se ha adoptado una concepción garantista, en tanto que se le atribuye al menor de edad una mayor responsabilidad, pero, a su vez, le son reconocidas una serie de garantías sustantivas y procesales que no eran siquiera pensadas dentro de la concepción tutelar. “Se ha dicho que las particularidades que hacen a la especialidad del Derecho Penal Juvenil de fondo, son las consecuencias jurídicas del hecho punible, es decir lo referente a la teoría de la pena” (González Valdéz, 2011, pág. 57). Los rasgos más característicos de este nuevo modelo son el mayor acercamiento a la justicia penal de adultos en lo que se refiere a derechos y garantías individuales, se dan un refuerzo de la posición legal de los jóvenes y adolescentes y una mayor responsabilidad de los mismos por sus actos delictivos. (Renna Casco, 2014)

En apreciación de la Dra. Violeta González, las características de la sanción penal juvenil son: 1) Tiene una significación negativa. 2) Debe responder al principio de necesidad. 3) Debe estar prevista por la ley. 4) Debe ser impuesta y ejecutada conforme a la ley por una justicia especializada. 5) Debe ser impuesta al responsable de un hecho punible. (González Valdéz, 2011, págs. 58-60). Se limita al mínimo indispensable la intervención de la justicia penal y se establece una amplia gama de sanciones como respuesta jurídica al delito, basadas en principios educativos y la reducción al mínimo de sanciones privativas de libertad.  El fin de la sanción penal juvenil es eminentemente pedagógica, y el objetivo fundamental es el de fijar y fomentar las acciones que le permitan al menor de edad su permanente desarrollo personal y la reinserción en su familia y la sociedad.

La sanción privativa de libertad en un centro especializado se deberá fijar solo con carácter excepcional y como último recurso para casos graves. Prevalecen las sanciones socioeducativas, como por ejemplo la amonestación y la advertencia; la libertad asistida; la prestación de servicios a la comunidad o la reparación de los daños a la víctima.

También prevalecen, antes que la aplicación de las sanciones privativas de libertad, las órdenes de orientación y supervisión, como por ejemplo la obligación de instalarse en un lugar de residencia determinado o cambiarse de él, o el abandonar el trato con determinadas personas.

Sin embargo, la sanción tiene un fin predominantemente pedagógico. Por medio de la sanción se procura alcanzar una meta inconfundible: preparar al joven o adolescente para ser una persona responsable, apta para la normal convivencia y su reinserción social. (Renna Casco, 2014).

El adolescente, que infringe las normas jurídicas, es básicamente una persona en desarrollo que no ha tenido tiempo de conocer e internalizar las leyes penales. Por encontrarse en una etapa de transición al mundo adulto para lograr su integración en la sociedad y asumir una función constructiva, necesita una respuesta claramente diferenciada del sentido punitivo con que el Estado expresa su reproche respecto de los mayores de edad.

En esa inteligencia el legislador ha regulado un amplio catálogo de sanciones, bajo la denominación de medidas, cuya aplicación por el juez en cada caso particular debe ajustarse no solo a la gravedad del hecho punible cometido, sino bajo los principios del interés superior del adolescente, intervención mínima, racionalidad y proporcionalidad. En principio, la consecuencia de la comisión de una conducta considerada delictiva es la imposición de medidas educativas. Esta disposición deja traslucir el principio de educación que fundamenta el sistema penal juvenil paraguayo, concibiendo a las medidas socioeducativas como sanciones principales. (González Valdéz, 2011, pág. 60). La amplia gama de medidas que contiene el C.N.A. están ajustadas no solo a la gravedad del delito, sino también a la particular necesidad de formación del adolescente, tendiente a fomentar su educación, y el retorno a una vida social respetuosa. (T. de Apel. Penal de la Adolescencia. Asunción, octubre 21-003. Ac. y Sent. N° 21)

“Establece un criterio flexible, con posibilidad de dejar sin efecto o sustituirlas anticipadamente por otras menos severas, con control jurisdiccional de la ejecución para asegurar los derechos del adolescente y el cumplimiento efectivo de las mismas” (Alfonso de Bogarín y Bogarín Alfonso, Derecho de la niñez y la adolescencia, 2011, p. 285).

Según los doctrinarios previamente citados, al tratar en manera genérica lo que constituye un sistema de sanciones dentro del proceso penal adolescente, [no sólo el de nuestro país Paraguay, sino de toda latinoamérica, teniendo en cuenta que se rigen por los principios establecidos en los tratados internacionales en la materia] presenta diferencias ante el Sistema tradicional u ordinario de adultos, esto tiene su fundamento en las características de los sujetos para los que está dirigido es decir a los adolescentes infractores.

Coincidimos en que se trata de una persona en desarrollo por lo que es merecedor de un trato diferenciado por el Derecho Penal, y ello conlleva a un sistema de sanciones también diferenciado, pues al tratarse de un sujeto cuya vulnerabilidad es reconocida a nivel internacional y de la cual no quedan dudas, es mayor la delicadeza con la que se deben aplicar sanciones una vez demostrada su responsabilidad penal.

Esto no implica que se dejen de lado los principios y garantías que asisten a los adultos, sino que a más de ellas se prevé aún mayores garantías y condicionamientos para que la aplicación de las sanciones lleguen a cumplir con su finalidad que en este caso si es diferente a la prevista para los adultos. Se dice que las sanciones dentro de un proceso penal adolescente tienen un fin pedagógico, esto deviene en el sentido de que el adolescente se encuentra en plena formación, y las sanciones deben influir en dicho proceso, una persona en desarrollo debe ser persuadida a través de las sanciones a fin de que pueda reencauzar su conducta que está siendo mal encaminada y pueda entender el porqué del error, hasta el punto de llegar a anhelar el cambio para bien, y de esta manera reformar positivamente al adolescente para que tenga la capacidad autosuficiente de salir a integrarse a la sociedad y hacer resistencia a las opciones negativas que el mundo les ofrece.

Prevenir el arresto o la detención de niños por violar las directrices y directivas del Estado relacionadas con COVID-19, y garantizar que cualquier niño que fue arrestado o detenido sea devuelto inmediatamente a su familia.

2- Medidas Cautelares en la Justicia Penal Juvenil

Con el objetivo de asegurar la presencia del adolescente acusado a lo largo del proceso, es muy usual que se dicten medidas cautelares, las que pueden ser privativas o no privativas de la libertad. En ambos casos, dichas medidas deben respetar, entre otros, el principio de inocencia, las garantías del debido proceso y el interés superior del niño. La utilización de la privación de libertad como medida cautelar al inicio del procedimiento de justicia penal adolescente debe ser excepcional, lo que implica la obligación de tener a disposición y aplicar medidas alternativas a la prisión preventiva.

Así, para que sean legítimas, este tipo de medidas deben ajustarse al principio de excepcionalidad, deben ser necesarias en relación a determinadas finalidades procesales legítimas, no debe existir otra alternativa, tener una duración breve preferentemente predeterminada y estar sujetas a revisión periódica.  De conformidad con la revisión de los expedientes sobre procesos escritos llevada a cabo por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal en junio de 2009, las autoridades judiciales están tomando como criterios para otorgar medidas cautelares alternativas a la prisión, que el niño cuente con una casa donde vivir; con un familiar o tutor que pueda encargarse de su custodia; que tenga un trabajo o se encuentre estudiando; entre otros. La aplicación de estos criterios excluye en forma discriminatoria a muchos niños de la posibilidad de acceder a las alternativas de la privación cautelar de la libertad. (Palummo, 2013, pp. 43-44).

Como hemos visto el proceso penal adolescente no es ajeno a la imposición de medidas cautelares tendientes a asegurar el sometimiento del adolescente infractor al proceso, así como en el proceso ordinario de adultos presentan su división en medidas privativas y no privativas de libertad, o como muchos doctrinarios lo denominan el de libertad vigilada.

Es necesario señalar que dentro de un proceso ordinario las medidas cautelares son excepcionales, y aplicadas cuando existen serias sospechas de que el sujeto procesado no tendría ánimos de someterse al proceso, es decir las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismos, sino que son por y para el proceso.

Lo mismo ocurre con el proceso penal adolescente, sin embargo, en este último, la excepcionalidad en su aplicación tiende a tener una mayor preeminencia por tratarse precisamente de sujetos considerados en estado de vulnerabilidad, ellos son los adolescentes infractores. Teniendo en cuenta que la aplicación de una medida cautelar implica la restricción o limitación de ciertos derechos precisamente para asegurar el sometimiento de la persona procesada, por lo que debe ser cuidadosamente analizada para ser impuesta sobre todo a un menor de edad, pues la legislación especial agrega otros presupuestos a ser tenidos en cuenta por la condición misma del sujeto del proceso.

De la misma manera que en el proceso penal ordinario de adultos, y con mucha más razón en la justicia penal juvenil; como estaremos viendo más adelante, la aplicación de las medidas cautelares privativas de libertad es de carácter excepcional.

El autor Javier Palummo, a quien la propia UNICEF había encomendado una investigación sobre la Justicia Penal Juvenil en América Latina y el Caribe, plasma en su informe haciendo referencia a México, que, en el distrito federal de dicho país, en la mayoría de los casos surgen ciertas discriminaciones para que los adolescentes infractores sean beneficiados con medidas alternativas a la prisión preventiva, que guardan relación con su modus vivendi.

En efecto, dicha constante, no sólo sucede en México, Paraguay no escapa de dichas consideraciones nefastas, como el no tener hogar propio, o padres que se hagan cargo, o el hecho de que el adolescente sea un desertor escolar o inclusive que no se encuentre trabajando.

La imposición de una Prisión Preventiva no puede sustentarse en dichos parámetros, y por lo tanto el beneficio de las medidas alternativas a la prisión no puede negarse por dichas circunstancias, menos hacer cargar al adolescente infractor la situación de vida que precisamente es la que lo lleva a cometer las infracciones, y, así porque sí privarlos de su libertad. Más adelante intentaremos dar nuestra visión de lo que realmente debe tenerse en cuenta al momento del análisis de la procedencia de la prisión preventiva en su propio apartado y a la luz de la visión de algunos doctrinarios.

Así, hablar del marco normativo del sistema penal adolescente o juvenil, implica ubicar el primer entorno del derecho penal juvenil en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, y, en el ámbito interno, enunciar variados cuerpos normativos de distinta índole, rango y origen, todos los cuales contienen normativamente el nuevo sistema de justicia adolescente.

2.1. Medidas Cautelares en el Proceso Penal Adolescente Del Paraguay

El Código de la Niñez y Adolescencia (C.N.A.) no regula el procedimiento de las medidas cautelares de los adolescentes, por lo que las normas aplicables son las contenidas en la Primera Parte del Código Procesal Penal, Libro IV “Medidas Cautelares”, con especialidades establecidas en el Título IV “Procedimientos para menores” del Libro II “Procedimientos especiales”, del mismo cuerpo legal. (González Valdéz, 2011, p. 211).

Lo que la autora nacional nos señala, es que la legislación especial en materia niñez y adolescencia no previsiona un procedimiento específico para la aplicación de las medidas cautelares, por lo que entiende que debe seguirse la misma tramitación prevista para el proceso ordinario de adultos establecido en nuestro Código Procesal Penal (C.P.P.), teniendo miramiento a su especialidad ya reconocida en el mismo cuerpo legal.

El lineamiento sostenido condice plenamente con lo dispuesto por el art. 231 del Código de la Niñez y Adolescencia, que dispone que: “El procesamiento de un adolescente por la realización de un hecho punible será regido por disposiciones del Código Procesal Penal, en cuanto este Código no disponga algo distinto.”

En esa tesitura hallamos que según el art. 235 del C.P.P. las medidas cautelares son de dos tipos, las de carácter real, previstas por el Código Procesal Civil, que se impondrán únicamente en los casos expresamente indicados por el C.P.P. y las leyes especiales y las de carácter personal que consisten en la aprehensión, detención y prisión preventiva.

Es conveniente resaltar la distinción enunciada, teniendo en cuenta que al exigir la normativa una indicación expresa para la imposición de las medidas cautelares de carácter real por la legislación especial, se puede decir que no son aplicables a la luz del C.N.A.

Ahora bien, en cuanto a las medidas cautelares de carácter personal, efectivamente son aplicables dentro del proceso penal adolescente con algunas particularidades que se señalarán a continuación.

Establece programas de reinserción.

Termina con el trámite de discernimiento.

  • Establece la responsabilidad penal desde los 14 años
  • distinguiendo dos segmentos: 14 a 16 y de 16 a 18 años.
  • Establece un amplio catálogo de sanciones.
  • Las penas privativas de libertad sólo se establecen para delitos más graves.

2.2. Aprehensión

En cuanto a esta medida encontramos que uno de los supuestos previstos en el C.P.P., no resulta aplicable dentro del proceso penal adolescente. Es así que el art. 239 del C.P.P. en su num. 3) expresa que procederá la aprehensión: “cuando existan suficientes indicios de su participación en un hecho punible y se trate de casos en los que procede la detención preventiva”.

Mientras que el art. 427 del mismo cuerpo legal, con preeminencia sobre el artículo anterior al establecer el “Procedimiento para Menores”, en su numeral 4) dispone: “Régimen de libertad. El adolescente sólo podrá ser privado preventivamente de su libertad cuando fuere sorprendido en flagrancia o por orden judicial escrita”.

La disposición contenida en el art. 427 recientemente transcripta prevalece sobre la disposición contenida en el art. 239, pues el primero se encuentra estipulado en el Procedimiento para menores, por lo que su especialidad lo privilegia.

Entonces a diferencia de los supuestos establecidos para que proceda la aprehensión de personas mayores de edad, en el proceso penal adolescente la Policía Nacional no tiene la facultad de aprehender a un menor, por la simple sospecha de que el mismo tuvo participación de un hecho punible, se le exige orden escrita de autoridad competente o flagrancia.

2.3. Detención

En atención a lo previsto por el art. 240 del C.P.P., la facultad de emitir una orden de detención es conferida al representante del Ministerio Público, cuando sea necesaria la presencia de una persona dentro de la investigación. 

Ya dicha disposición exige que una vez efectivizada la orden, se deberá poner al detenido a disposición del Juez en un plazo no mayor de 24 horas para que decida sobre la procedencia o no de la privación de libertad.

No encontramos mayores miramientos a este apartado, pues como hemos visto en los requisitos de la aprehensión de menores se exige medie orden judicial, y consideramos que la orden de detención del Ministerio Público, cae en la esfera requerida, teniendo en cuenta que la Constitución Nacional refiere en cuanto a la detención la necesariedad de orden escrita de autoridad competente, y el Agente Fiscal constituye una autoridad y es el director de la investigación, los cual le atribuye la competencia referida por la norma constitucional.

2.4. Prisión Preventiva

En el proceso penal ordinario de adultos, el art. 242 del C.P.P. exige tres presupuestos que reunidos en su conjunto permitirán la procedencia de esta figura cautelar, ellos son:

1) que existan elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un hecho punible grave;

2) sea necesaria la presencia del imputado y existan hechos suficientes para sostener, razonablemente, que es autor o partícipe de un hecho punible; y,

3) cuando por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existan hechos suficientes para suponer la existencia de peligro de fuga o la posible obstrucción por parte del imputado de u acto concreto de investigación.

Como ya hemos transcripto anteriormente, el C.P.P. rige el procesamiento del adolescente siempre y cuando no contraríe lo que ya está dispuesto en la legislación especial C.N.A., para establecer la vigencia de la procedencia de la Prisión Preventiva a la luz de dicha normativa debemos comparar con lo que dispone al respecto la ley especial.

El Código de la Niñez y Adolescencia dispone:

 Art. 232 De las Medidas Provisorias

Hasta que la sentencia quede firme, el Juzgado Penal de la Adolescencia podrá decretar medidas provisorias con el fin de promover la educación y de garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado.

El Juzgado Penal de la Adolescencia podrá ordenar la internación transitoria del adolescente en un hogar adecuado, en espera de las medidas definitivas resultantes del proceso, si ello fuera recomendable para proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo y el peligro presente de la realización de nuevos hechos punibles. Si uno se pregunta cuál es la diferencia de esta innovación en el ámbito especializado de los adolescentes infractores, lo es la naturaleza de las medidas debido que en todo momento se busca la protección del sujeto vulnerable identificado como adolescente, por lo cual, autoriza al Juez Penal de la Adolescencia hasta la posibilidad de ordenar la internación del Adolescente un hogar adecuado. (Centro Internacional de Estudios Judiciales. C.S.J., 2010, p. 65)

Para la Dra. Irma Alfonso de Bogarín estas finalidades, no tienen naturaleza sancionatoria y otorgan las características particulares a la justicia penal de la adolescencia que con base en el principio del interés superior del niño se hallan impregnadas de las ideas de prevención, protección, apoyo y como garantías durante la tramitación del proceso penal en atención a la condición especial de persona en desarrollo. Estando dirigidas las medidas a brindar al adolescente el amparo suficiente, en ellas se debe privilegiar lo que mejor contempla su interés, empezando por la familia -, en lo posible la biológica como marco natural de contención y desarrollo -, pues la importancia del entorno familiar desde el punto de vista afectivo y pedagógico no necesita de grandes explicaciones. Agotadas estas alternativas aplicar las otras medidas. 

Las falencias del núcleo familiar del adolescente permiten que el Estado asuma el rol incumplido por los padres, con miras a posibilitar su adecuada protección. Por ello, el juez podrá ordenar la internación transitoria del adolescente en un hogar adecuado, sobre la base del planteamiento antes expuesto. Ello, a objeto de sustituir su vida familiar por un régimen que favorezca su protección.

Artículo 233 De la Prisión Preventiva

La prisión preventiva de un adolescente podrá ser decretada solo cuando con las medidas provisorias previstas en el Artículo 232, primer párrafo, de este Código no sea posible lograr su finalidad. Al considerar la proporcionalidad de la medida, se tendrá en cuenta la carga emocional que la ejecución de la misma implica para el adolescente. En caso de decretar la prisión preventiva, la orden debe manifestar expresamente las razones por las cuales otras medidas, en especial la internación transitoria en un hogar, no son suficientes y la prisión preventiva no es desproporcionada. En caso de que el adolescente no haya cumplido diez y seis años, la prisión preventiva podrá ser decretada por peligro de fuga, solo cuando éste: a) en el mismo procedimiento ya se haya fugado con anterioridad o cuando realice preparativos concretos para fugarse; o, b) no tenga arraigo.

Si en el proceso penal ordinario se considera a la prisión como última ratio, en el proceso de adolescentes infractores, la misma constituye la última de la última ratio por su condicionamiento de excepcionalidad, previo a la imposición de las medidas provisorias citadas antecedentemente. Dra. Edith V. Coronel Alen. (Centro Internacional de Estudios Judiciales. C.S.J., 2010, p. 65).

Diferencias bien marcadas se encuentran en la figura de la prisión preventiva para adultos y la prevista para el proceso penal adolescente, que emergen de la misma normativa adornada por los principios rectores de la Doctrina de Protección Integral que abraza la legislación en materia de Niñez y Adolescencia.

En el proceso ordinario de adultos la norma exige la reunión en su conjunto de tres presupuestos para su procedencia, la existencia de un hecho punible grave, la posibilidad razonable de sostener la autoría del procesado y el peligro de fuga o posible obstrucción de actos concretos de investigación. Ante la posibilidad de evitarse el último presupuesto, es decir el peligro de fuga u obstrucción, se optará por la aplicación de medidas menos gravosas previstas como alternativas o sustitutivas de la prisión preventiva (Art. 245 C.P.P.)

Mientras que, en el Proceso Penal Adolescente, según lo previsto por el Art. 233 del C.N.A., independientemente de la reunión de cualquier presupuesto, primeramente, deberá analizarse la posibilidad de aplicación de las Medidas Provisorias establecidas en el art. 232 de la normativa especial, y si estas no cumplen con su finalidad (promover la educación y de garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado), se podrá aplicar la Prisión Preventiva.

2.4.1. Finalidad de la Prisión Preventiva

Hemos visto que el Código prevé expresamente los fines que se persigue con la prisión preventiva como medida provisoria, cuales son: apoyo; protección; asistencia, bienestar y educación del adolescente durante el desarrollo del proceso, por ello la denominación de medidas provisorias que significa disposición pasajera, temporal en vez de cautelar, denominación utilizada por el Código Procesal Penal tendiente a hacer efectiva la presencia y sujeción del imputado en el proceso penal. Es decir, la prisión preventiva en el Código Procesal Penal se fundamenta en razones netamente procesales, en cambio, en el fuero penal de la adolescencia, el plexo axiológico e ideológico es diferente, como se ha señalado precedentemente por las peculiaridades del sujeto a quien se aplica. (CIDSEP, 2004, p. 128)

La finalidad perseguida con la medida provisoria, de ser principalmente un instituto que persigue el aseguramiento del proceso, evitando la fuga del imputado y la obstrucción de la investigación por parte de éste en el ámbito de los adultos, pasa a tener una finalidad ampliada en el campo juvenil, como consecuencia del nuevo paradigma que rige el derecho de la niñez y la adolescencia guiado por el principio de protección integral comprensivo del interés superior del niño y adolescente, hacia una finalidad de educación y protección, es decir que la medida provisoria, tratándose de adolescentes, sobrepasa la finalidad meramente procesal que tiene en el derecho penal común. (González y Ortega, 2016, p. 108)

2.4.2. Posición contraria al cumplimiento efectivo de la finalidad de la Prisión Preventiva

La miembro del Tribunal de Apelación en lo Penal de la circunscripción judicial de Alto Paraná, Abg. Marta Isabel Acosta Insfrán al prestar su colaboración con la obra impulsada por la Excma. Corte Suprema de Justicia “El interés superior del Niño – Tomo II”, ha plasmado lo siguiente:

Con todo el respeto que se merecen los que sostienen la tesis de que la prisión preventiva tiene la finalidad de protección, el interés superior del adolescente, alejarlos de influencias negativas y que esto es lo central antes que la responsabilidad por el hecho punible, disiento radicalmente con estos argumentos. Pensar así es otorgarle un fin en sí mismo a la prisión preventiva, es afectar derechos constitucionales, y desconocer los derechos y garantías que hacen a las reglas del debido proceso, y que se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico.  La cárcel tiene una connotación negativa, y llamémosle “Centro educativo”, “Centro de la felicidad” el papel aguanta todo, sin embargo lo cierto y concreto es que es una cárcel (por más que el lugar sea lindo, grande, cómodo, bondadosos educadores, donde por lo menos van a comer como lo justifican algunos) donde se priva a personas de su libertad, es un encierro, y a nadie se le priva de su derecho a la libertad para su bien, esto no es un bien, es un mal que tiene base legal, pero un mal al fin. (Centro Internacional de Estudios Judiciales. C.S.J., 2010, p. 35).

Luego de realizar una reflexión personal contrastando con la realidad conocida personalmente por visitar con frecuencia un “Centro Educativo”, nos lleva a considerar y estar de acuerdo con la posición de la magistrada cuya opinión fué transcripta, por los mismos fundamentos.

Efectos negativos de la Prisión Preventiva en el Adolescente.

(Dra. Irma Alfonso de Bogarín)

1-                  El grave peligro de contagio criminal, dado que obliga al preventivo a vivir con los ya condenados o, por lo menos en sus mismas condiciones. Se dice que una vez que los adolescentes se mezclan en el sistema criminal, es más difícil que se alejen de una vida de crímenes.

2-                   La prisión preventiva es tan estigmatizante como la misma sanción.

3-                  Los detenidos viven la prisión preventiva aislados en su mayoría con los sentimientos de culpabilidad que compensan a través de agresión. A ello se agrega la sobrecarga psíquica por el futuro incierto de la situación jurídica no definida. (Alfonso de Bogarín & Bogarín Alfonso, Derecho de la niñez y la adolescencia, 2011)

En síntesis, como la prisión preventiva comporta una separación de la familia, de los amigos, estigmatiza al que sufre, prejuzga su culpabilidad, es decir provoca un sinnúmero de efectos negativos, su aplicación exige seguir los principios de excepcionalidad, proporcionalidad, idoneidad y de último recurso.

La privación de libertad es de carácter excepcional, y debe aplicarse solo como última alternativa, cuando las demás medidas no sean suficientes para garantizar la realización del proceso y la obtención de sus fines.

¿Quiénes son sujetos de responsabilidad penal?

En Colombia sólo son sujetos de responsabilidad penal aquellas personas mayores de edad, quienes responderán en virtud del código penal, y los adolescentes que tengan entre 14 y  18 años, a quienes se les impondrán sanciones y medidas especiales que se encuentran en el código de infancia y adolescencia.  Se descarta así, cualquier clase de responsabilidad penal por parte de un menor de catorce años.

3. Medidas definitivas en el Proceso Penal Adolescente - Código de La Niñez y Adolescencia

“En el proceso penal la consecuencia de una condena es la aplicación de sanciones, ahora bien, en relación a los adolescentes infractores se aplican medidas definitivas, las mismas deben ser aplicadas en una escala de medidas menores a las de mayor dureza…” (Centro Internacional de Estudios Judiciales. C.S.J., 2010, p. 66).

Para mejor ilustración, corresponde seguidamente la transcripción de las disposiciones que hacen referencia a los distintos tipos de medidas, previstas en el Código de la Niñez y Adolescencia.

Del sistema de sanciones

3.1. De las Medidas (art. 196)

Con ocasión de un hecho punible realizado por un adolescente, podrán ser ordenadas medidas socioeducativas.

El hecho punible realizado por un adolescente será castigado con medidas correccionales o con una medida privativa de libertad, solo cuando la aplicación de medidas socioeducativas no sea suficiente.

El Juez prescindirá de las medidas señaladas en el párrafo anterior cuando su aplicación, en atención a la internación del adolescente en un hospital psiquiátrico o en un establecimiento de desintoxicación, sea lo indicado.

Artículo 197º de las penas adicionales.

No se podrá imponer la publicación de la sentencia prevista en el Artículo 60 del Código Penal.

3.2. De las medidas de vigilancia, de mejoramiento y de seguridad (art. 198)

De las medidas previstas por el Derecho Penal común, podrán ser ordenadas solo:

1. la internación en un hospital psiquiátrico, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 72, inciso 3° numeral 1 del Código Penal;

2. la internación en un establecimiento de desintoxicación, conforme a lo establecido en el Artículo 72, inciso 3°, numeral 2 del Código Penal; y,

3. la cancelación de la licencia de conducir, conforme a lo dispuesto en el Artículo 72, inciso 4°, numeral 3 del Código Penal.

Artículo 199º De la combinación de las medidas.

Las medidas socioeducativas y las medidas correccionales, así como varias medidas socioeducativas y varias medidas correccionales podrán ser ordenadas en forma acumulativa.

Junto con una medida privativa de libertad, podrán ser ordenadas solo imposiciones y obligaciones.

3.3. De la naturaleza de las Medidas Socioeducativas (art. 200)

Las medidas socioeducativas son prohibiciones y mandatos que regulan la forma de vida del adolescente con el fin de asegurar y promover su desarrollo y educación. Dichas reglas de conducta no podrán exceder los límites de la exigibilidad, conforme a la edad del adolescente. El Juez podrá ordenar: a) residir en determinados lugares; b) vivir con una determinada familia o en un determinado hogar; c) aceptar un determinado lugar de formación o de trabajo; d) realizar determinados trabajos; e) someterse al apoyo y a la supervisión de una determinada persona; f) asistir a programas educativos y de entrenamiento social; g) reparar, dentro de un plazo determinado y de acuerdo con sus posibilidades, los daños causados por el hecho punible; h) tratar de reconciliarse con la víctima; i) evitar la compañía de determinadas personas; j) abstenerse de concurrir a determinados lugares o lugares exclusivos para mayores de edad; k) asistir a cursos de conducción; y, l) someterse, con acuerdo del titular de la patria potestad o del tutor, en su caso, a un tratamiento médico social por un especialista o un programa de desintoxicación.

“El contenido de las medidas socioeducativas son prohibiciones y mandatos, que no dejan de tener connotación negativa en tanto implican una restricción de derechos. El distintivo esencial de estas medidas es su finalidad, la educación del adolescente”. (González Valdéz, 2011, p. 63)

Artículo 201º De la duración de las Medidas y de su aplicación.

Las medidas socioeducativas se ordenarán por un tiempo determinado que no excederá de dos años de duración. El Juez podrá cambiar las medidas, eximir de ellas y prolongarlas, antes del vencimiento del plazo ordenado, hasta tres años de duración, cuando esto sea indicado por razones de la educación del adolescente.

3.4. De las Medidas de Protección y Apoyo (Art. 202)

Previo acuerdo de la Consejería Municipal por los Derechos del Niño, Niña y Adolescente (CODENI), el Juez también podrá decretar la orden al adolescente de aceptar las medidas previstas en el Artículo 34, párrafo segundo, incisos c) e i) de este Código.

Artículo 207º De la duración de la Medida Privativa de Libertad.

La medida privativa de libertad tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de cuatro años. En caso de un hecho calificado como crimen por el Derecho Penal común, la duración máxima de la medida será de ocho años. A los efectos de la medición de la medida, no serán aplicables los marcos penales previstos en las disposiciones del Derecho Penal común. La duración de la medida será fijada en atención a la finalidad de una internación educativa en favor del condenado.

Como hemos visto, emerge claramente del Título II de nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia, el sistema de sanciones previsto, donde la sanción principal lo constituyen las medidas socioeducativas, y sólo en caso de que éstas no sean suficientes o no puedan cumplir con la finalidad perseguida se prevén además las medidas correccionales y la privativa de libertad.

También se prevé la combinación de las medidas, se señala expresamente la duración de las mismas, la disminución del lapso de la medida privativa de libertad en relación al derecho penal común, estableciéndose un mínimo y máximo diferenciados, siempre con fundamento en el sujeto a quien va dirigido la sanción.

De la misma manera, y cuando así se requiera de conformidad a las circunstancias personales, especialmente de salud del adolescente, se establece la posibilidad de aplicación de las denominadas Medidas de vigilancia, mejoramiento y seguridad, donde se señala taxativamente las que son permitidas.

Expresamente, se prohíbe la pena adicional de publicación de sentencia, entendemos que en resguardo a la privacidad del adolescente y de evitar la estigmatización como consecuencia de la declaración de autoría de la comisión de un hecho punible, que evidentemente afectaría la vida del adolescente en un futuro.

“se base en los dos principales objetivos del sistema: responsabilizar al adolescente por su conducta delictiva, si es declarado culpable; y rehabilitar y reintegrar al adolescente a su familia y comunidad, a través de asistencia estatal especializada que se base en el apoyo y la participación de la familia y comunidad” (CIDH, 2013) .

4. Conclusión

La especialidad de un proceso penal adolescente impone que dicha característica se extienda también al “Sistema de sanciones” previsto como consecuencia de la determinación en juicio de la responsabilidad penal del infractor. Hemos delimitado la naturaleza de las medidas que se encuentran caracterizadas por la excepcionalidad, flexibilidad, temporalidad, proporcionalidad y racionalidad.

Excepcionalidad, en el sentido que siempre debe optarse por la aplicación de sanciones mínimas y de acuerdo a las circunstancias ir avanzando hacia las opciones más severas.

Flexibilidad, puesto que pueden ser modificadas o sustituidas en cualquier momento, e inclusive dejarlas sin efecto, si la finalidad se encuentra cumplida.

Temporalidad, en tanto que se prevé inclusive con las denominadas Medidas provisorias que serían la imagen de las cautelares del proceso penal ordinario, una duración específica y la mínima duración en relación siempre al bienestar del adolescente y el cumplimiento de su finalidad pedagógica.

Proporcionalidad, en el sentido que la aplicación de la medida debe estar no solo a la gravedad del hecho punible y al grado o intensidad del reproche del autor, sino en correspondencia a la finalidad de preparación del adolescente para su reinserción a la familia, a la sociedad y su alejamiento de hechos, circunstancias y compañías nocivas en su vida.

Y razonabilidad, entendiendo que debe ser elocuente en relación a los fines perseguidos y no excederse en su aplicación.

Además, se ha constatado que en cuanto a las sanciones aplicables amén de regir los principios y garantías propios de un proceso penal, se cuenta con agregados, como el principio de intervención penal mínima, y el interés superior del adolescente, vigentes al momento de elección de las medidas correspondientes.

No puede escapar a nuestra apreciación la realidad existente en los procesos penales adolescentes de nuestro país, pues, si bien la aplicación de la medida privativa de libertad es de última última ratio en este proceso especial, vemos como se aplican las medidas de internación en un centro educativo, que por las características de encierro y sus particularidades, no son otra cosa que una prisión preventiva disfrazada, esto constituye lo que la doctrina denomina fraude de etiquetas, y para erradicarlo debe sucederse una suerte de sinceramiento entre los actores de la justicia, que hasta el momento no presenta señales de haberse iniciado.

Finalmente, se puede afirmar, que de la correcta aplicación de los principios que rigen al sistema de sanciones, nuestra legislación en materia de Niñez y Adolescencia, se encuentra bastamente pre visionada, quedando ya en manos de quienes imparten justicia, su correcta aplicación, su intenso estudio e investigación, sobre todo en las consecuencias futuras que traen aparejada en la vida del sancionado, y lograr así el cumplimiento de las finalidades perseguidas, primero la pedagógica que implica ayudar a la formación correcta del adolescente y segundo a la comprensión de las consecuencias negativas producto de la infracción cometida, para la víctima, para la sociedad y tanto para el mismo adolescente; y con ello llegar a la tan anhelada disminución de la criminalidad juvenil.

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